Fehler im Wahlausschreiben/BR-Größe falsch berechnet

Hallo... ihr müsst erstmal klären, was mit den Leiharbeitern ist und wie die tatsächlich zu berücksichtigen sind.

http://www.esche.de/publikationen/compact-2014/compact-spezial-arbeitsrecht-012014/beruecksichtigung-von-leiharbeitnehmern-bei-den-schwellenwerten-im-betrvg/?L=/proc/self/environ

Vielleicht hilft Dir das.

Ich bin sicher, dass der Großteil der Leiher nur dazu da ist, Auftragsspitzen abzuarbeiten. 1 Woche nach dem Wahlausschreiben wurde für 4 Wochen Schichtarbeit gesetzt, um "gerade vor zu kommen". Entsprechend musste auch eine 2. Schicht Qualitätskontrolle aus dem Boden gestampft werden. Also kamen 4 Leiher. Da die zweite Schicht QC aber nach Ende der Schichtarbeit in der Produktion überflüssig ist, kann man sicher sein, dass wirklich nur die Auftragsspitze abgearbeitet werden soll.
Allerdings streitet man sich eher um 2-3 Leiher, die immer mal wieder bei uns arbeiten. Von denen weiß aber keiner so recht, wie wir sie bewerten sollen. a) helfen die immer mal wieder überall da, wo's knapp wird (also Qualko, Lager, Konfektionierung,...). b) weiß keiner so genau, ob es immer 2 sind oder 3 oder wie lange die dann da sind (ganze Tage? nur Stundenweise?).
Keiner wußte so recht, wie man die behandeln soll. Deswegen hat man sich bei der Betriebsgrößenermittlung nur auf die festgelegt, von denen man mit Sicherheit sagen konnte, dass sie fast ständig da waren und dann immer auf demselben Arbeitsplatz.
Hat irgendjemand einen Denkanstoß für uns?

Was heißt, keiner weiß so genau? Die Personalabteilung wird es doch wohl wissen?

Dort wird man doch sagen können, ob und wie viel Leih-AN "in der Regel" länger als 6 Monate im Jahr dabei sind (auf die Stundenzahl pro Arbeitstag kommt es dabei nicht an).

Die Größe des BR richtet sich ja nach der Anzahl der im Betrieb in der „Regel“ beschäftigten AN.

D. H. jetzt, werden LA nur als Ersatz für abwesende Mitarbeiter beschäftigt, so zählen sie nicht mit. Werden sie zusätzlich beschäftigt, ev. um Auftragsspitzen zu bewältigen, so zählen sie bei euch dann mit, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb sind und dadurch auch das hier benötigte Wahlrecht haben.

Auch zählen sie mit, wenn ein dauerhaft vorhandener Arbeitsplatz ausschließlich mit LA besetzt wird. Was dann allerdings nicht mehr ganz rechtskonform wäre, aber leider immer noch vorkommt. Hier zählt dann aber nur der eine Arbeitsplatz und nicht die Anzahl der hier übers Jahr beschäftigten LA.

Bei der Berechnung der AN verlangt das Gesetz bei 5 bis 51 AN, dass diese zum Zeitpunkt der Wahl auch wahlberechtigt sein müssen. Erst darüber (ab 52 AN) kommt es nicht mehr auf die Wahlberechtigung, sondern nur noch auf die Anzahl an.

Der WV stellt zunächst die Zahl der AN zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens fest. Dann berücksichtigt er (rückblickend wie auch vorausschauend), wie die AN-zahl üblicherweise aussieht. Dabei hat er einen gewissen realitätsbezogenen Spielraum.

Die von @wischwasch hier ins Spiel gebrachte 6 Monatsregelung, hat nichts mit der Berechnung von LA zu tun und greift nur bei Aushilfen.

Aushilfs-AN zählen im Durchschnitt mit, - auch wenn sie sich zum Zeitpunkt der Wahl nicht im Betrieb befinden und soweit solche AN regelmäßig mindestens sechs Monate im Jahr beschäftigt werden.

@ SoutPark

Da sich niemand bemüßigt fühlt, Deine Fragen zu beantworten ...

"Die Wahl ist eingeleitet aber noch nicht durchgeführt. Was tun? Wahl abblasen und von vorne anfangen?"
Es liegt KEIN Grund vor, der einen Wahlabbruch rechtfertigen würde.

"Oder durchziehen und Anfechten lassen?"
Die Wahl muss durchgeführt werden. Ein Anfechtungsgrund ist bislang nicht ersichtlich.

"Was passiert, wenn die Anfechtung erfolgreich ist?"
Falls die Wahl für unwirksam erklärt werden sollte, wird halt neu gewählt.

"Wir einfach korrigiert (sprich kommen die nächsten 2 mit den meisten Stimmen nachträglich in den BR) oder müssen Neuwahlen gemacht werden?"
Falls ein 5er BR hätte gewählt werden müssen (da darf man noch Zweifel haben, ob das tatsächlich der Fall ist), muss die Wahl wiederholt werden.

"Wir sind nicht sicher, von "was für einem Kaliber" dieser Fehler ist!
Kann uns jemand weiterhelfen?"
Der etwaige Fehler ist nicht so gravierend, dass die Wahl für nichtig erklärt werden würde.

In welcher Eigenschaft stellst Du eigentlich die Fragen? Als AN, als BRM oder als Mitglied des WV?


@ Orion

Das BAG hat im März 2013 lediglich seine bisherige Rechtsprechung aufgegeben, dass Leih-AN nicht zu zählen sind. Dieser Beschluss bezieht sich aber bis zum heutigen Tag nur auf Betriebe auf 101 oder mehr in der Regel beschäftigte AN.

"Bei der Berechnung der AN verlangt das Gesetz bei 5 bis 51 AN, dass diese zum Zeitpunkt der Wahl auch wahlberechtigt sein müssen. Erst darüber (ab 52 AN) kommt es nicht mehr auf die Wahlberechtigung, sondern nur noch auf die Anzahl an."

Du hättest besser lesen sollen ...
§ 9 BetrVG
Der Betriebsrat besteht in Betrieben mit in der Regel
5 bis 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus einer Person,
21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus 3 Mitgliedern,
51 wahlberechtigten Arbeitnehmern bis 100 Arbeitnehmern aus 5 Mitgliedern,

An der Beurteilung, wie die Anzahl der in der Regel beschäftigten AN zu ermitteln ist, hat sich überhaupt nichts geändert. So gilt noch immer:

"In der Regel" beschäftigt iSv. § 9 BetrVG sind die Arbeitnehmer, die normalerweise während des größten Teils des Jahres in dem Betrieb beschäftigt werden. Maßgebend für die Beschäftigtenzahl ist nicht die durchschnittliche Anzahl der Beschäftigten eines bestimmten Zeitraums, sondern die normale Beschäftigtenzahl, also diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Der Wahlvorstand hat für die Feststellung der Arbeitnehmerzahl nicht nur den Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, auf Grund konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers zu erwartende Entwicklung des Beschäftigungsstandes einzubeziehen. Maßgebend sind die Verhältnisse bei Erlass des Wahlausschreibens. Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres beschäftigt werden."

Die sechs Monate stellen einen korrekten Beurteilungszeitraum dar!

In Betrieben mit bis zu 100 AN kommt es bzgl. der Anrechenbarkeit von Leih-AN zusätzlich darauf an, ob diese wahlberechtigt sind oder nicht.


"D. H. jetzt, werden LA nur als Ersatz für abwesende Mitarbeiter beschäftigt, so zählen sie nicht mit."
Das ist nur die halbe Wahrheit ... es spielt keine Rolle ob der Arbeitsplatz eines AN, der z.B. wg. Elternzeit/Krankheit ausfällt, durch einen Leih-AN oder einen befristet beschäftigten AN vorübergehend besetzt wird. Hier darf nur ein AN gewertet werden.

"Werden sie zusätzlich beschäftigt, ev. um Auftragsspitzen zu bewältigen, so zählen sie bei euch dann mit, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb sind und dadurch auch das hier benötigte Wahlrecht haben."
Du formulierst irreführend! Das aktive Wahlrecht hat jeder (Leih) AN bereits ab erstem Tag der Beschäftigung, so er länger als drei Monate im Betrieb beschäftigt werden soll.
Außerdem sagt die Wahlberechtigung nichts darüber aus, wie viele AN in der Regel beschäftigt sind.
Beispiel: Wenn der AG mit 45 AN aufgrund eines Großauftrags für z.B. 4 Monate 10 Leih-AN beschäftigt, wird man daraus keinen Betrieb mit 55 i.d. Regel beschäftigten AN stricken können ... zu wählen ist ein 3er BR!

@ Hoppel

Ich stelle die Frage als Mitglied des Wahlvorstandes. Ein Arbeitnehmer mit anhängiger Kündigungsschutzklage (in erster Instanz gewonnen) will auf Biegen und Brechen in den BR, um sich für den Verlauf der Klage (AG hat Berufung eingelegt) Kündigungsschutz zu ermogeln (nicht, dass er gewählt werden würde - weder beim 3er noch beim 5er Betriebsrat. Bei Neuwahlen würde er nicht mal mehr kandidieren, bin 100% sicher, dass er keine Stützunterschriften mehr bekäme).
Dieser AN droht nun dem WVS rechtliche Konsequenzen an, wenn wir nicht sofort abbrechen. Wir sind ehrlich gesagt ratlos.

PS. Keiner der LAN bei uns ist wahlberechtigt (Wechsel nach exakt 90 Tagen... über diese Machenschaften des AG brauchen wir wohl nicht zu reden...).

@ SouthPark

Lasst Euch nicht bekloppt machen! Deine ursprüngliche Fragestellung trägt auch überhaupt nichts zur Klärung des eigentlichen Problems bei.

Es spielt überhaupt keine Rolle, ob ein 1er, 3er, 5er etc. großer BR zu wählen wäre.

"Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beginnt der Sonderkündigungsschutz für Wahlbewerber, sobald ein Wahlvorstand für die Wahl bestellt ist und für den Kandidaten ein Wahlvorschlag vorliegt, der die nach dem Betriebsverfassungsgesetz erforderliche Mindestzahl von Stützunterschriften aufweist. Der Wahlvorschlag ist dann im Sinne des Gesetzes „aufgestellt“. Auf seine Einreichung beim Wahlvorstand kommt es nicht an"
> BAG, 7.7.2011, 2 AZR 377/10

Falls die Kündigung zu einem Zeitpunkt ausgesprochen wurde, zu dem der Kollege keinen Sonderkündigungsschutz nach § 15 KschG hatte, kann er sich auf den Kopf stellen, mit den Füßen wackeln und Fliegen fangen ...

Wurde die Kündigung zu einem Zeitpunkt ausgesprochen, wo der Sonderkündigungsschutz bereits gegriffen hat, hätte sich der Kollege innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung auf den Sonderkündigungsschutz berufen können.

Aber solange die Rechtmäßigkeit der Kündigung nicht durch ein Arbeitsgericht entschieden ist, hat der Kollege das passive Wahlrecht (er darf aber nicht mitwählen). Das hat aber nichts mit dem Sonderkündigungsschutz zu tun, s.o..

Aber angenommen, der Kollege würde/hätte sich aufstellen lassen und würde gewählt ... dann ist er bis zum Ausgang des Kündigungsschutzprozesses daran gehindert, sein Amt als BRM wahrnehmen zu können. In dieser Zeit muss er durch ein Ersatzmitglied vertreten werden! Wird dann rechtskräftig entschieden, dass die Kündigung wirksam ist, rückt das Ersatzmitglied dauerhaft nach. Wird rechtskräftig entschieden, dass die Kündigung unwirksam ist, ist er ab diesem Zeitpunkt im BR vertreten.

Siehe BAG, 10.11.2004, Az.: 7 ABR 12/04

Alle Unklarheiten beseitigt?

Zitat (SouthPark):
"Dieser AN droht nun dem WVS rechtliche Konsequenzen an, wenn wir nicht sofort abbrechen."

Und dann kommt der nächste und kündigt Konsequenzen an für den Fall dass Ihr abbrecht?

Sorry, aber das ist der übliche Theaterdonner den man ignorieren muss. Zieht die Wahl duch und fertig. Wenn es dann zu einer Anfechtung kommt, entscheidet das Arbeitsgericht.

Und dieganze Diskutierereiüber die Leiharbeitnehmer? Eigentlich irrelevant für Euch.

@ Hoppel

Wir machen uns deshalb einen Kopf, weil der Querulant behauptet, wir hatten vorsätzlich auf eine falsche BR-Größe entschieden (obwohl wir 3 uns eigentlich sicher waren, nach bestem Wissen und Gewissen entschieden zu haben... aber der reicht einen Einspruch nach dem anderen rein und wir werden allmählich echt bekloppt - sind ja auch alle keine Fachanwälte). Und daher die Drohung mit den Konsequenzen.

Eigentlich reicht uns aber die Aussage, das, selbst wenn die BR-Größe falsch bemessen wurde, der Fehler zwar zu einer Anfechtung führen würde, aber nicht reicht, um die Wahl für nichtig zu erklären. Der Querulant behauptet nämlich, wenn wir die Wahl durchziehung und er Einspruch erhebt, würde der gewählte BR zwar die Arbeit aufnehmen bis die Entscheidung durchs Gericht gefallen ist, aber dann wären rückwirkend alle Beschlüsse etc. hinfällig und evtl. Prämien, Zulagen etc. müssten zurückgezahlt werden.

Das war das erste und das letzte Mal, das ich im WVS war! Bedingt durch diesen gekündigten AN ist das auch echt ein spezialgelagerter Sonderfall. Der zieht echt alle Register... hat ja auch genug Zeit, sich was auszudenken... (das war jetzt gemein, ich weiß!)!

Hallo SouthPark,

ich würde ja meinen, dass Du gerade weil dieser Kollege soviel Sand in´s Getriebe streut, für den nächsten WV prädestiniert bist. ;-)

Und was die Einsprüche dieses Kollegen betrifft ...
Die Wahlordnung sieht auch im vereinfachten Wahlverfahren lediglich eine Einspruchsmöglichkeit vor: " Einsprüche gegen die Richtigkeit der Wählerliste können mit Wirksamkeit für die Betriebsratswahl nur vor Ablauf von drei Tagen seit Erlass des Wahlausschreibens beim Wahlvorstand schriftlich eingelegt werden."

Auch glaube ich nicht wirklich, dass dieser Kollege in den Betrieb zurück kehren wird. ;-)
Es ist merkwürdig, dass er in erster Instanz gewonnen und er entweder keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung geltend gemacht hat oder aber vom AG bezahlt freigestellt ist ...

Also Augen zu und durch!

@Hoppel

Eines vorweg!
Ich finde es Top, wenn sich jemand soviel Mühe macht wie Du hier, um anderen damit zuhelfen.

Auch wenn hier dann mal ein kleiner Fehler gemacht wird, was ganz normal und daher auch nichts Schlimmes ist, werde ich diesen niemals Verdammen oder anderweitig angreifen. Das nur, damit jetzt nicht ein falscher Eindruck entsteht.
Denn Dein Beitrag ist es natürlich auch Wert, sich hiermit vernünftig auseinanderzusetzen und nicht herumzulamentieren.

Jetzt aber zum Thema!
Einigem kann ich jetzt leider nicht so ganz folgen, bzw. Sehe ich doch etwas anders.
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1. Hoppel: "Das BAG hat im März 2013 lediglich seine bisherige Rechtsprechung aufgegeben, dass Leih-AN nicht zu zählen sind. Dieser Beschluss bezieht sich aber bis zum heutigen Tag nur auf Betriebe auf 101 oder mehr in der Regel beschäftigte AN."

Das ist so definitiv nicht richtig. Der hier aufgestellte Grundsatz gilt unabhängig von der Mitarbeiterzahl für alle Betriebe, wo ein BR zu wählen ist. Lediglich bei Betrieben mit unter 52 AN kommt ein zusätzliches Kriterium hinzu.
BAG Beschl. v. 13.03.2013, Az.: 7 ABR 69/11

Amtlicher Leitsatz:
Im Entleiherbetrieb regelmäßig beschäftigte Leiharbeitnehmer sind bei der Größe des Betriebsrats grundsätzlich zu berücksichtigen.

RN 21 Satz 2 sagt aus:
Bei einer insbesondere am Sinn und Zweck der Schwellenwerte in § 9 BetrVG orientierten Auslegung des Gesetzes sind die in der Regel beschäftigten Leiharbeitnehmer mitzuzählen. In Betrieben mit bis zu 51 Arbeitnehmern kommt es zusätzlich auf die Wahlberechtigung der Arbeitnehmer an. Für Betriebe mit in der Regel mehr als 51 Arbeitnehmern sieht das Gesetz diese Voraussetzung nicht mehr vor.

Lediglich bei unter 52 AN kommt also ein zusätzliches Kriterium hinzu.

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2. Hoppel: "Du hättest besser lesen sollen ..."
§ 9 BetrVG Der Betriebsrat besteht in Betrieben mit in der Regel
Den Rest Schenken wir uns.

Keine Angst, ich habe richtig gelesen! Ich jetzt aber beleidigt sein:-)

2a. Hoppel: „An der Beurteilung, wie die Anzahl der in der Regel beschäftigten AN zu ermitteln ist, hat sich überhaupt nichts geändert. So gilt noch immer:“

Natürlich hat sich hier etwas geändert. Die mit dem Beschluss vom März 2013 getroffene zu den Leiharbeitern kommt jetzt hinzu.
Auch die "Zwei-Komponenten-Lehre" BAG v. 05.12.2012 - 7 ABR 48/11 sagt einiges hierzu aus.

2b. Hoppel: „Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres beschäftigt werden."
„Die sechs Monate stellen einen korrekten Beurteilungszeitraum dar!“

Das ist richtig. Gilt aber nicht generell für alle, sondern nur für einen kleinen Kreis z. B. Aushilfen und sonstig beschäftigte. Nicht aber für Leiharbeiter, Teilzeitler, Heimarbeiter etc.

2c. Hoppel: „In Betrieben mit bis zu 100 AN kommt es bzgl. der Anrechenbarkeit von Leih-AN zusätzlich darauf an, ob diese wahlberechtigt sind oder nicht.“

Falsch. Es sind nicht 100, sondern nur 51!

Leider wird hier der 9ner oft falsch interpretiert.

„51 wahlberechtigten Arbeitnehmern bis 100 Arbeitnehmern aus 5 Mitgliedern,“
Die Klassifizierung „wahlberechtigten Arbeitnehmern“ endet bei 51. Ab 52 ist nur noch von AN die Rede.

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Orion: „D. h. jetzt, werden LA nur als Ersatz für abwesende Mitarbeiter beschäftigt, so zählen sie nicht mit.“

3. Hoppel: „Das ist nur die halbe Wahrheit ... es spielt keine Rolle ob der Arbeitsplatz eines AN, der z.B. wg. Elternzeit/Krankheit ausfällt, durch einen Leih-AN oder einen befristet beschäftigten AN vorübergehend besetzt wird. Hier darf nur ein AN gewertet werden.“

Das empfinde ich jetzt als Wortklauberei. Außerdem ist es nicht die halbe Wahrheit, da hier von LA die Rede ist und nicht von befristet beschäftigten, bei denen dieses natürlich auch gilt. Wenn wir hier jetzt aber alles nicht aufgeführte, aber irgendwie infrage kommende als halbe Wahrheit bezeichnen wollen, können wir hier das Forum besser abschließen und keinen mehr reinlassen.

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Orion: "Werden sie zusätzlich beschäftigt, ev. um Auftragsspitzen zu bewältigen, so zählen sie bei euch dann mit, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb sind und dadurch auch das hier benötigte Wahlrecht haben."

4. Hoppel: Du formulierst irreführend! Das aktive Wahlrecht hat jeder (Leih) AN bereits ab erstem Tag der Beschäftigung, so er länger als drei Monate im Betrieb beschäftigt werden soll.

Nein, ich formuliere nicht irreführend! Ich gebe dir aber dahin gehend recht, dass die ganze Regelung durchaus geeignet ist, einen in die irrezuführen.

Dieses gilt für ein aktives Wahlrecht. Bei der Berechnung der BR Größe muss diese bereits beim Erstellen des Wahlausschreibens vorliegen, und nicht irgendwann erreicht werden. Hier habe ich aber doch einen Fehler gemacht. In meinem Text habe ich hier den Wahltermin angegeben. Dieses war falsch.

4a. Hoppel: „Außerdem sagt die Wahlberechtigung nichts darüber aus, wie viele AN in der Regel beschäftigt sind.“

Muss sie auch nicht. Hat damit doch auch gar nichts zu tun.

4b. Hoppel: „Beispiel: Wenn der AG mit 45 AN aufgrund eines Großauftrags für z.B. 4 Monate 10 Leih-AN beschäftigt, wird man daraus keinen Betrieb mit 55 i.d. Regel beschäftigten AN stricken können ... zu wählen ist ein 3er BR!“

Wenn diese LA zum Zeitpunkt des Wahlausschreibens bereits 3 Monate im Betrieb sind, wäre natürlich ein 5er-BR zu wählen. Was dann in der Zukunft passiert, steht in den Sternen und kann auch keiner Wissen. Maßgebend ist immer der Zeitpunkt des Wahlausschreibens.

@ Orion

Auch Du hast für Deine Mühen eine Antwort verdient! :-))

Zu interpretieren gibt es beim § 9 BetrVG überhaupt nichts. In die BAG Urteilsbegründung hat sich schlicht weg und einfach ein Fehler eingeschlichen, der nicht bemerkt wurde; in der Pressemitteilung Nr. 18/13 steht´s nämlich völlig korrekt:

"Nach § 9 Satz 1 BetrVG richtet sich die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats nach der Anzahl der im Betrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer. Bei 5 bis 100 Arbeitnehmern kommt es darüber hinaus auch auf die Wahlberechtigung an. Ab 101 Arbeitnehmern nennt das Gesetz diese Voraussetzung nicht mehr. "

Da dem Fragensteller bereits geholfen wurde, ist das Thema hiermit für mich erledigt!